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Fraude à Lei, Ineficácia de Actos e Negócios Jurídicos e os “Casos EDP’s”?

A CGAA-“Cláusula Geral Anti-Abuso Tributário”. Art. 38º da Lei Geral Tributária, Lei 32/2019, de 3/5: “1 - A ineficácia dos negócios jurídicos não obsta à tributação, no momento em que esta deva legalmente ocorrer, caso já se tenham produzido os efeitos económicos pretendidos pelas partes. / 2 - As construções ou séries de construções que, tendo sido realizadas com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto ou a finalidade do direito fiscal aplicável, sejam realizadas com abuso das formas jurídicas ou não sejam consideradas genuínas, tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes, são desconsideradas para efeitos tributários, efetuando-se a tributação de acordo com as normas aplicáveis aos negócios ou atos que correspondam à substância ou realidade económica e não se produzindo as vantagens fiscais pretendidas. / 3 - Para efeitos do número anterior considera-se que: / a) Uma construção ou série de construções não é genuína na medida em que não seja realizada por razões económicas válidas que reflitam a substância económica; / b) Uma construção pode ser constituída por mais do que uma etapa ou parte. / 4 - Para efeitos de aplicação do disposto no n.º 2, nos casos em que da construção ou série de construções tenha resultado a não aplicação de retenção na fonte com caráter definitivo, ou uma redução do montante do imposto retido a título definitivo, considera-se que a correspondente vantagem fiscal se produz na esfera do beneficiário do rendimento, tendo em conta os negócios ou atos que correspondam à substância ou realidade económica. / 5 - Sem prejuízo do número anterior, quando o substituto tenha ou devesse ter conhecimento daquela construção ou série de construções, devem aplicar-se as regras gerais de responsabilidade em caso de substituição tributária. / 6 - Em caso de aplicação do disposto no n.º 2, os juros compensatórios que sejam devidos, nos termos do artigo 35.º, são majorados em 15 pontos percentuais, sem prejuízo do disposto no Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2011, de 5 de junho, na sua redação atual”. O teor da norma que rege a teoria da “Interpretação da lei” no Ordenamento Jurídico Português, é o art. 9º do Código Civil: “1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. / 2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. / 3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”. O art. 38º da LGT é uma modalidade de “Fraude à Lei”. I.e., o fundamental da proibição é o resultado final e não os meios para o alcançar. Se os meios são legais para alcançar o fim, mas o fim é ilegal em si mesmo, então estamos perante uma fraude à lei. Pode-se retirar um princípio geral do art. 21º C.C.: “Na aplicação das normas de conflitos são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria competente”. Segundo notícias, a EDP teria fugido em mais de €100 milhões tendo criado empresa fictícia para não pagar imposto de selo (?). Correio da Manhã em 22/3: “Investigação a venda das barragens da EDP à Engie alargada a IRC e isenção de IMT/Fiscalização do DCIAP e da Autoridade Tributária (AT) abrange outros impostos…”. Em 30/10/17, o BE acusava a chinesa “Three Gorges de criar uma sociedade no Luxemburgo para fugir aos impostos (…), a principal acionista da EDP recebeu 725 milhões de euros em dividendos livres de qualquer tributação”. “Comunismo chinês”?


Autor: Gonçalo S. de Mello Bandeira
DM

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26 março 2021