No que concerne aos Regulamentos (Direito Derivado): como são de carácter geral são directamente aplicáveis, sendo susceptíveis de ser invocados pelos particulares em face dos Tribunais nacionais: Acordão Leonesio de 17/5/72; e Decisões (Direito Derivado): Acórdão Franz Grad de 26/10/70. Quanto às Convenções Internacionais, no Acórdão Kupferberg de 26/10/82, é reconhecido um efeito directo ao art. 21.º da “Convenção entre a Comunidade Económica Europeia e a República Portuguesa de 22 de Julho de 1972” -, que confere direitos aos operadores económicos (no domínio fiscal) que as jurisdições nacionais devem salvaguardar.
Já quanto às Directivas (art. 288.º do TFUE; em Portugal somente podem ser transpostas nos termos do art. 112.º/8 da CRP, i.e., por Lei, Decreto-Lei ou Decreto Regional): Vertical-Quando expirado o prazo de transposição da Directiva, os particulares podem invocá-la contra o Estado (Acórdão Van Duyn de 4/12/74 e Acórdão Ratti de 5/4/79, o qual, este último, acrescenta o requisito de ultrapassagem do prazo); a Comissão se ultrapassado o prazo irá intentar acção contra o Estado (art. 258.º do TFUE).
E em que consiste a recusa do efeito directo horizontal das directivas do Acórdão Marshall de 26/2/86? “uma directiva não pode, por si só, criar obrigações na esfera jurídica de um particular, e que uma disposição de uma diretiva não pode ser, portanto, invocada, enquanto tal, contra tal pessoa”: 1.º As directivas não podem ter efeito apenas horizontal; 2.º As directivas também não podem ter um efeito vertical descendente ou invertido, o que significa que o Estado não pode invocar contra um particular uma disposição de uma directiva cuja transposição para o direito nacional ainda não tenha sido efectuada (Acórdão Pretore di Salò de 11/6/87; Acórdão Kolpinghuis Nijmegen de 8/10/87).
A Doutrina tem refutado o Acórdão Marshall de 26/2/86: 1.º O efeito directo é unitário e não deve ser cindido em vertical e horizontal; 2.º Ao ser negado o efeito horizontal da forma apontada, discrimina-se trabalhadores públicos de trabalhadores privados; 3.º Tal Acórdão distorce a concorrência e compromete a realização do mercado interno; 4.º A motivação parece ser apenas política. Pré-Conclusão: até hoje a jurisprudência Marshall tem-se mantido inalterada.
Mas afinal em que medida é possível falar na flexibilização da jurisprudência Marshall e no desenvolvimento de soluções alternativas? A questão da obrigação do Estado respeitar a directiva é autónoma da questão da invocabilidade directa pelos particulares das disposições de uma directiva não transposta, podendo neste último caso mostrar-se bastante limitada a protecção dos particulares quer na hipótese de as disposições da directiva não serem suficientemente precisas e incondicionais para se produzir o efeito de substituição, quer na chance da relação em causa ser uma relação entre particulares. Conclusões?
1.º Se houver mais federalismo, menos discussão haverá sobre o princípio do efeito directo; 2.º É importante aceitar o Direito da UE como legislação aplicável pelos Tribunais nacionais; 3.º Justifica-se a manutenção deste princípio, pois um particular não pode invocar as disposições duma directiva não transposta contra outro particular, além de que continua a haver desconfiança face ao Direito da UE.
Autor: Gonçalo S. de Mello Bandeira