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Os contratos swaps à luz do direito bancário

O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGIC), foi aprovado pelo DL 298/92, de 31.12, com várias alterações posteriores. Um dos objetivos do RGIC foi receber, na ordem jurídica interna, diversas regras comunitárias. Assim, por influência comunitária, encontramos no RGIC uma enumeração de operações consideradas bancárias. O n.º 2 do artigo 199 remete para a Diretriz n.º 93/22/CEE, do Conselho, de 10 de maio de 1993, cujo anexo, secção B, menciona, além de outras operações, os “swaps de taxas de juro, de divisas ou swaps relativos a um índice sobre ações (equity swaps)”. Aos swaps aplica-se também o Código de Valores Mobiliários, de acordo com o seu art. 2 al. e). Daqui resulta que os contratos swaps são criação relativamente recente no ordem jurídica bancária portuguesa, de tal modo que a doutrina e jurisprudência sobre essa matéria ainda é muito escassa.

Narciso Machado
7 Ago 2013

A palavra inglesa swap significa troca, ideia chave para a compreensão deste contrato, com origens anglo-saxónicas e caraterizado pela troca de posições jurídicas.
Para melhor compreensão, vejamos um exemplo simples, onde é manifesta a troca de posições das partes no contrato:
A empresa A contraiu um empréstimo, por 3 anos, à taxa fixa de 5%, sendo que as taxas de juro desceram para 3%. Perante a tendência de descida, a empresa A desejaria, portanto, financiar-se a uma taxa de juro variável.
Por sua vez, a empresa B havia contraído um empréstimo, pelo mesmo prazo, mas com uma taxa variável, subindo ou descendo, consoante a variação da taxa da euribor (taxa de juro médio praticado em empréstimos interbancários).
Mas, ao contrário de A, B prevê que as taxas de juros irão subir futuramente.
Perante tais previsões, ambas as partes teriam interesse em celebrar um contrato de swap de taxa de juro, pelo que empresa A assumiria a obrigação de pagar as quantias devidas por B a título de juros, com taxa variável e B pagaria as quantias devidas a A, calculada à taxa fixa de 5%. Assim, o sucesso da operação para cada uma das partes dependerá da evolução das taxas de juro, de acordo com cada uma das previsões.
Na operação estará um banco, atuando como intermediário, sendo que noutras situações poderá aparecer como parte, recebendo, além da comissão de mediação, uma taxa correspondente ao risco assumido.
Vejamos agora um exemplo (citado pelo Prof. José Lebre de Freitas no semanário Expresso), com o banco a atuar como parte:
Para um capital de 20.000 euros e um prazo de 5 anos, “o banco A obriga-se a pagar, trimestralmente, à empresa B a quantia resultante da aplicação da taxa euribor a três meses. Por sua vez, a empresa B obriga-se a pagar ao banco A, trimestralmente, a quantia que resultar da aplicação, ao mesmo capital, de uma taxa de juro de 4,5% ou da euribor a três meses, consoante esta seja, respetivamente, inferior a 4% ou de valor entre 4% e 4,5%; superior a 5,5% ou de valor entre 4% e 4,5%”. Como as obrigações são recíprocas, só as diferenças devem ser pagas.
Se este contrato fosse celebrado em 2007 ou 2008, atendendo à evolução da taxa euribor a três meses (sempre a subir a partir de 2%,desde a sua criação em 1999, atingindo 5,393% em outubro de  de 2008, caindo logo a seguir para menos de 1% e depois para 0,2%), o banco suportaria, contra si, apenas um ou dois pequenos diferenciais, desfrutando, em todos os outros trimestres, de grandes apuramentos de diferenças a seu favor. Segundo o referido autor “a exigência do pagamentos de diferenças superiores de 1% é imoral e, pelo menos, passado o limiar de 2% da euribor é juridicamente insustentável, à luz do direito português”.
Note-se que os contratos swaps podem apresentar um mecanismo muito mais engenhoso e complexo, particularmente adequado para a transferência de vantagens recíprocas e desejadas entre vários agentes, apresentando um cunho mais económico que jurídico.    
O contrato swap – na modalidade de taxa de juro, de divisas ou combinando ambos os elementos  –  é normalmente referenciado como instrumento de cobertura de risco, em que as partes pretendem salvaguardar-se das consequências adversas de flutuações desfavoráveis das taxas de câmbio ou de juro. O problema está nos contratos especulativos, devendo considerar-se como tais aqueles que possam ser motivados, não por um desejo de cobertura de risco, mas obedecendo a uma intenção especulativa, visando lucros exagerados ou pouco legítimos, com uma atuação ardilosa de uma das partes ou do banco intermediário.
Juridicamente, trata-se de um contrato aleatório e atípico, em consequência da liberdade contratual consagrada na lei civil. Por causa do seu caráter aleatório, alguns autores estrangeiros quiseram classificá-lo de contrato de jogo e aposta, mas sem sucesso.
O dever de informação, antes e depois da contratação, é um dos mais importantes deveres para os banqueiros. A mera falta de informação ao cliente responsabiliza o faltoso, jogando contra ele a presunção de culpa (art. 799 n.º 1.º do CC.). Esse dever de informação será tanto mais necessário quanto maior for a complexidade do contrato e a realidade que o envolve ou quando se esteja perante negócios de risco especial, como o caso dos swaps ou ainda quando o cliente é inexperiente ou pouco ou nada esclarecido na matéria. É suposto, no entanto, que nos swaps celebrados com empresas públicas ou autárquicas, os gestores que os subscreveram e os governantes que os autorizaram, são pessoas esclarecidas, de modo a detetar se os respetivos contratos são ou não especulativos, podendo e devendo, nessa medida, serem responsabilizados, política, civil e até criminalmente.
Sabemos hoje que os contratos swaps das empresas públicas foram celebrados num cenário de estabilidade, mas tal situação alterou-se profundamente com a crise financeira. Segundo a comunicação social, os contratos swaps terão acumulado perdas potenciais superiores a 3.000 milhões de euros. À luz do direito português, se os contratos swaps forem meramente especulativos, a parte lesada poderá invocar a sua nulidade. Se houver alteração anormal das circunstâncias, as partes podem suscitar a resolução do contrato ou sua modificação (art. 437 do CC), podendo, neste caso, qualquer das partes pretender um ajustamento da taxa às novas condições.




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